论文提要：西方流传着一条古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”存在侵害对象的犯罪行为是非常严重的侵权行为，产生刑事、民事法律后果，被害人享有民事救济的权利，即有权提起刑事附带民事诉讼（以下简称附带民事诉讼）或民事诉讼，关于刑事被害人民事赔偿可诉范围，法律的规定过于概括、笼统，最高人民法院的司法解释虽然具有可操作性，但与其他司法解释甚至法律相矛盾，导致有些刑事被害人不能有效、甚至无法进行民事救济。本文拟对此进行反思并提出立法建议，以期抛砖引玉，推动相关诉讼制度研究的深入发展。

一、刑事被害人民事赔偿可诉范围的立法现状

   （一）民事法律关于侵权赔偿可诉范围的规定

    探求民事侵权赔偿的可诉范围，就是要厘清权利人对什么损失可以提出赔偿之诉。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于民事责任的规定，将民事侵权行为造成的财产损失，包括侵犯财产权和人身权造成的损失，纳入了可诉范围。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神赔偿解释》）、《中华人民共和国婚姻法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》将精神损害，包括侵犯自然人的人格利益和亲权、亲属权、配偶权等身份权造成的精神损害，以及永久性灭失或者毁损具有人格象征意义的特定纪念物品造成的赔偿精神损害，纳入了可诉范围，但法人或者其他组织不得请求赔偿精神损害。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》）第八条的规定，法人或者其他组织的工作人员，在执行职务中致人损害的， 属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

综上所述，我国民事侵权赔偿可诉范围包括：第一，侵害自然人人身权利所造成的财产损失和精神损失、侵害法人或其他组织人身权利所造成的财产损失；第二，侵害财产权利所造成的财产损失、致自然人所有的具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损所造成的精神损失；第三，在侵权行为的赔偿责任与国家赔偿责任冲突的情况下，依照《国家赔偿法》的规定处理。

    （二）刑事法律关于被害人民事赔偿可诉范围的规定

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第九十九条第一款将被害人的经济损失纳入了赔偿范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）对刑事被害人民事赔偿可诉范围作出了限制：依据第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十条、第一百六十四条的规定，因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被毁坏而遭受物质损失，权利人有权提起附带民事诉讼；财产被非法占有、处置，被害人不得提起附带民事诉讼；对犯罪行为造成的精神损失，不得提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼；权利人未提起附带民事诉讼，可另行提起民事诉讼；国家工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，权利人不得提起附带民事诉讼，可以申请国家赔偿。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《范围规定》）第四条第二款规定，对被犯罪行为人非法占有、处置的财产，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，可以另行提起民事诉讼的。

综上所述，我国刑事法律以行为人的身份和权利的种类、行为方式为标准，采用“肯定+否定”的模式，对刑事被害人民事赔偿可诉范围进行了限制：第一，从侵权行为人的身份来看，对国家机关工作人员在履行职务过程中，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪的行为所造成的损失，采用否定的方式，规定不得提起附带民事诉讼，可申请国家赔偿；第二，从权利的类型来看，对侵犯人身权利造成的物质损失，采用肯定的方式，规定既可以提起附带民事诉讼，又可以单独提起民事诉讼，对精神损失，采用否定的方式，规定不可诉；第三，从行为方式来看，毁坏财物（毁坏型）所造成的损失，采用肯定的方式，规定既可以提起附带民事诉讼，又可以单独提起民事诉讼，对非法占有财物（侵占型）未获追偿的损失，采用“否定+肯定”的方式，规定不得提起附带民事诉讼，但可以单独提起民事诉讼。

（三）民事、刑事法律关于被害人民事赔偿可诉范围规定的比较

对于侵害人身权利所造成的财产损失，我国民事、刑事两大法律部门均纳入可诉范围；对于精神损害，民事法律纳入可诉范围，刑事法律规定不可诉；对于侵害财产权利所造成的财产损失，无论行为方式是毁坏型还是侵占型，民事法律均纳入可诉范围，刑事法律对于前者，允许提起附带民事诉讼或民事诉讼，对于后者，允许另行提起民事诉讼；在侵权行为的赔偿责任与国家赔偿责任发生冲突时，均规定按国家赔偿处理。

     二、刑事法律限制被害人民事赔偿可诉范围的分析

   （一）限制被害人民事赔偿可诉范围之法理考察

1、将精神损害赔偿排除在诉讼范围之外的缺陷

（1）违反《宪法》关于平等权和人权的规定

公民在法律面前一律平等是我国《宪法》第三十三条第二款规定的一项基本原则，其基本含义包括：公民在宪法和法律上地位平等；平等地享有宪法和法律规定的权利、平等地履行义务，平等地受罚和获得司法救济；它要求遵循同样情况相同对待和不同情况差别对待；没有合适的理由不得实施歧视和不合理的差别待遇。在侵权行为不构成犯罪的情况下，精神损害纳入可诉范围，反之，精神损害则被排除在诉讼范围之外，这意味着国家对公民实施歧视和不合理的差别待遇，公民没有平等地获得司法救济。

我国《宪法》第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。国家根本大法中的上述规定应在下位法中得到贯彻实施。人格权是人权的重要组成部分，人格权受到犯罪侵害理应通过精神损害赔偿的形式予以救济。最高人民法院现行有关刑事附带民事诉讼的司法解释，拒绝和否定精神损害赔偿，明显违宪。

    （2）漠视精神损害赔偿对刑罚功能的补充作用

对犯罪人而言，刑罚具有惩罚和矫治功能，对被害人而言，刑罚具有安抚功能，对社会而言，刑罚具有教育功能。对犯罪行为造成的精神损害予以物质补偿，同样可以起到这些作用。第一、精神损害有利于逐渐减轻、消除受害人的心理伤害，慰籍其受损害的情感，恢复身心健康。第二、责令加害人给受害人以适当的财产补偿本身是一种惩罚，还可以引导加害人尊重他人之权利，教育其遵纪守法，预防其重新犯罪。第三、侵权者承担精神损害赔偿不仅为人们提供了评判是非的标准，而且向社会表明了一种价值取向，可以起到教育行为人以外的人、预防其犯罪的作用。

2、将侵占财产型损害赔偿排除在附带民事诉讼范围之外的缺陷

（1）与善意取得之制度相冲突

善意取得是我国《物权法》第一百零六条规定的物权取得的重要法律制度，如犯罪行为人将非法侵占的财产，以合理的价格，转让给第三人，只要第三人出于善意，不知道或不应该知道该财产来源非法，依据上述规定，第三人即取得该财产的所有权，在这种情况下，如何对财产进行追缴？

（2）不利于保护受害人的财产权益

《刑诉法解释》第一百五十七条及《范围规定》第四条第一款将赔偿情况规定为量刑情节，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二条第三款将履行附带民事赔偿义务规定为减刑、假释应当考虑的情况，这就使受害人实际获得赔偿成为可能：第一，在审判阶段，当被告人有民事赔偿能力时，其亲属一般会积极配合法院使用被告人的财产进行赔偿，当被告人无民事赔偿能力时，依据《刑诉法解释》第一百四十三条第二款的规定，其亲友一般自愿代为赔偿，以使被告人获得较轻刑罚 ；第二，在刑罚执行阶段，罪犯及其亲友一般会履行附带民事赔偿义务，以使罪犯获得减刑或假释。

（3）不利于实现诉讼公正和效益的价值目标

公正和效率是诉讼活动的重要价值目标。侵财型犯罪行为引起了刑事、民事后果，若合并审理，则处于前位的刑事诉讼的证明标准、证据的形式要件更为严格，有助于处于后位的附带民事诉讼更为准确地认定事实，从而分清责任，正确适用法律，实现诉讼公正的价值目标。合并审理符合诉讼效益的要求，这是因为：第一，诉讼中，刑事法官进行的查明案件事实的刑事诉讼活动，还可以为附带民事诉讼所用，如分开审理，民事法官需重复这一工作，造成诉累；第二，被害人另行提起民事诉讼时，被告人可能已被执行刑罚，而监狱往往距离遥远，法院送达不方便，开庭时，如将被告人提押到法院，既不方便，又有安全隐患，如通知原告到监狱开庭，又会给其造成不便。总之合并审理可以节约法院的诉讼成本，减少当事人诉累，符合诉讼经济的要求。

3、侵权责任与国家赔偿责任冲突时，禁止被害人要求国家工作人员赔偿的弊端

（1）不利于权利人挽回经济损失

国家赔偿的项目、标准、处理的方式等与民事赔偿不同，如未作出上述限制性规定，受害人会权衡利弊，在国家赔偿、附带民事诉讼、民事诉讼之间，作出对自己最有利的选择。此外，若受害人选择附带民事诉讼，向国家工作人员提出赔偿请求，则双方当事人有可能达成赔偿协议，而且协议赔偿的数额有高于国家赔偿的可能，禁止受害人向国家工作人员请求赔偿，排除了上述可能性。

（2）不利于缓解社会矛盾，构建和谐社会

司法有社会减压阀的功能，由于赔偿权利人不能要求侵权行为人承担赔偿责任，不能满足其强烈的报复心理，有的权利人据此认为处理不公而走上漫漫上访缠诉之路，影响社会稳定，不利于和谐社会的构建。

（3）增加国家财政负担

一概由国家承担赔偿责任，无疑会加重国家负担，增加财政支出；国家作出赔偿后，即使存在向行为人进行追偿的法定情形，不能得到全额追偿的风险仍由国家承担；国家作出赔偿后，即使能得到全额追偿，与行为人直接赔偿相比，至少也增加了国家追偿的程序，从而增加了处理赔偿事宜的成本，且这一增加的成本还是由国家“买单”。

（二）限制刑事被害人民事赔偿可诉范围之立法考察

在我国，司法解释是法律的渊源之一，从立法的角度来考察，最高法院作出上述司法解释存在以下缺陷：

 1、违背立法权专属性的要求

立法权的专属性要求立法权应当归属于一个统一的、一体化的国家机构。根据《立法法》第七条第一款的规定，国家立法权只能由全国人民代表大会及其常务委员会行使，根据第八条第八项、第十项的规定，关于民事基本制度、诉讼和仲裁制度的事项只能制定法律。刑事被害人提起附带民事诉讼或民事诉讼的范围既涉及民事基本制度，又涉及诉讼制度，只能由全国人大及其常委会制定法律，但最高法院却通过《刑诉法解释》、《范围规定》等司法解释，对刑事被害人民事赔偿可诉范围作出了限制。

2、破坏了法制的统一和尊严 

依据我国《宪法》第五条和《立法法》第四条的规定，国家维护法制的统一和尊严。这就要求一个国家关于相同事项的所有法律规范应当协调统一，在一些交叉领域，对相同问题的处理，无论适用何种法律，得出的结果应当是一致的，司法解释也应如此。民事法律将精神损害包含在侵权赔偿之诉的范围内，关于附带民事诉讼的范围，《刑法》、《刑诉法》规定为物质损失，《刑诉法解释》、《范围规定》规定为毁坏财物所造成的经济损失，不仅在刑事和民事法律部门之间产生矛盾，而且在刑事法律部门内产生矛盾，破坏了我国法律之间的协调统一性，有损于法律的权威。

3、违反了法律位阶的基本原则

 我国作为单一制的国家结构，一切法律渊源虽然都具有法的形式效力，其效力本身并无差异，但是不同渊源的法律规范却存在法律位阶，每一部规范性法律文本在法律体系中具有纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法；相同位阶法律之间，一般法要服从特别法。在我国基本法和最高法院的解释均属于法律渊源，后者显然属于下位法，必须服从前者。《民法通则》、《侵权责任法》、《刑法》、《刑诉法》作为基本法，均系上位法，《刑诉法解释》、《范围规定》作为下位法,不应与上位法相冲突。《精神损害赔偿解释》与《刑诉法解释》的法律位阶相同，但前者是特别法，后者是一般法，故后者要服从前者。

4、混淆了实体法与程序法的区别

根据规定的内容不同，可将法律划分为实体法与程序法。实体法主要规定权利和义务，程序法规定诉讼程序。根据《刑诉法解释》第一百六十三条的规定，审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定，换言之，审判附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以《刑诉法》及《刑诉法解释》等相关司法解释为主，辅之于《民诉法》及《民诉法解释》等相关司法解释；但在实体处理上，则应以《民法通则》、《侵权责任法》及《精神赔偿解释》、《人身赔偿解释》等司法解释为主，辅之于《刑法》及相关司法解释；《刑诉法》及相关司法解释作为程序法，限制刑事被害人民事赔偿诉讼的范围，直接消灭行为人与被害人之间的民事赔偿权利义务，实质上充当了实体法，混淆了二者的区别。

5、与世界立法趋势背道而驰

他山之石，可以攻玉。刑事被害人的赔偿范围包括物质的、身体的和精神上的损害是世界刑事法制的一大趋势，而且侵害财产行为方式并不区分侵占还是毁坏，这些立法先例可供借鉴。比如《意大利刑法典》第185条规定：“根据民法，任何犯罪将导致赔偿之债，如果犯罪引起的物质和非物质的损害，不法行为者应根据民法的规定，对其行为伤害的人予以损害赔偿。”法国刑事诉讼法第3条第2款规定：“对因受到追诉行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害提起民事诉讼，均得受理之。”德国《刑事诉讼法》第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损害均应受理。”我国台湾地区《邢事诉讼法》将附带民事诉讼的请求范围灵活规定为“依民法之规定”。 我国澳门特别行政区刑事诉讼法第一百二十一条规定“犯罪所生之损失及损害之赔偿，由民法规范之。”

（三）限制刑事被害人民事赔偿可诉范围之实践考察

庞德指出“我们必须探究法律是如何运作的，因为法律的生命乃在于它的适用和实施。”[1] 

1、将精神损害赔偿排除在可诉范围之外的漏洞

（1）造成刑事被害人合理地规避法律

第一，根据《刑诉法解释》第一百四十三条的规定，除被告人外，承担刑事赔偿责任的义务人还包括未被追究刑事责任的其他共同侵害人、未成年被告人的监护人、死刑罪犯的遗产继承人、案件审结前死亡的共同犯罪被告人的遗产继承人等。法律禁止向被告人提起精神损害赔偿，但未禁止向其他赔偿义务人主张精神损害赔偿，被害人可以对其他赔偿义务人单独提起包括精神损害在内的赔偿民事之诉，根据《民诉法解释》第七十三条的规定，这种诉讼属必要共同诉讼，法院应当追加刑事被告人参加诉讼，并判决所有的责任人对包括精神损失在内的全部损失承担连带赔偿责任。第二，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”对于这一批复，司法实践当中存在不同的理解。部分认为后者指的是单独提起精神损害赔偿，但并不禁止物质损害赔偿和精神损害赔偿一起提出，即放弃在刑事附带民事诉讼中提出侵权损害赔偿，又单纯提起民事上的侵权之诉。[2]同时提出物质损害和精神损害赔偿。这一做法在实践当中也得到了部分法院的支持。

（2）将受害人置于两难境地

当造成精神损失的犯罪发生时，受害人如果选择“公了”，报案或提起自诉，则其精神损害无法得到赔偿，如果选择“私了”，由行为人给予补偿而了结，就会造成有些应当被提起公诉的犯罪行为人没有被告发，一部分本可提起刑事自诉受害人选择放弃追究犯罪嫌疑人刑事责任，甚至有的受害人为取得精神损害赔偿而为行为人开脱罪责，这在一定程度上抑制了公民同犯罪行为作斗争的积极性，产生了巨大的负面影响，给社会埋下了隐患，与我国刑法打击犯罪的根本目的是相违背的。

2、将侵占财产型损害赔偿排除在附带民事诉讼范围之外的漏洞

（1）人为地将同一赔偿诉讼分割为附带民事诉讼和单纯的民事诉讼

当同一受害人的财产，有的被犯罪行为毁坏，有的被侵占，比如行为人在发工资的前一深夜进入单位财务部门，毁坏多个保险柜，盗窃大量现金。受害人财产损失的司法救济方式有如下选择：第一，待司法机关追缴结束后，另行提起民事诉讼，对被毁坏和侵占的财产未获追偿的损失部分，请求行为人承担赔偿责任；第二，对于毁坏财产造成的损失，提起附带民事诉讼，对于侵占财产未获追偿的损失部分，另行提起民事诉讼。附带民事诉讼原告人就刑事审判已查明事实不承担举证责任，且无需交纳诉讼费用，因而从趋利避害的本能出发，多数人会选择第二种方式，这样就会人为地将同一赔偿诉讼分割为附带民事诉讼和单独的民事诉讼。

（2）刑事、民事审判组织分别进行审判可能对同一犯罪行为得出不协调的结论

在通常情况下，对侵占财产型犯罪无论是合并由刑事审判组织，还是分开由刑事法官、民事法官分别审理，结果是一致的，即刑事方面判决行为人有罪并处以刑罚，民事方面判决行为人赔偿。由于刑事、民事诉讼的目的和价值取向，性质及追诉原则、调整权利义务的手段和强度，搜集证据的主体及能力不同，故刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，前者要达到 “证据确实、充分，排除合理怀疑” 的程度，后者只要求达到“高度盖然性”的程度即可。对同一行为，可能出现这样的情况：刑事方面认定行为人犯罪未达到证明标准，民事方面认定行为人实施侵权达到了证明标准，合并审理与分别审理相较，前者释法说理的透彻性要高于后者，这样可以避免出现判决结果不协调的情况。

三、刑事被害人民事赔偿可诉范围的立法完善

    根据上述讨论，确有必要完善刑事被害人民事赔偿可诉范围的相关立法，提出如下建议：

1、修改刑事法律和司法解释的相关规定，扩大刑事被害人民事赔偿可诉范围，尤其是要将精神损失纳入其中，对财产损失不再区分行为方式是毁坏还是非法侵占，均可提起附带民事诉讼，可表述为：“刑事被害人民事赔偿的范围，依照民事法律确定；刑事被害人对于受到的损害，既可以提起附带民事诉讼，又可以另行提起民事诉讼。”

2、修改《国家赔偿法》、民事法律及相关司法解释，当犯罪行为的侵权责任与国家赔偿责任发生冲突时，赋予被害人选择适用法律的权利，并对被害人的选择予以救济，可表述为：“当犯罪行为的侵权责任与国家赔偿责任发生冲突时，被害人可以选择适用民事法律或国家赔偿法，请求赔偿；当被害人作出选择未能获得全部赔偿时，可以适用另一法律主张权利，但已获得的赔偿额应予扣除。”

[1] [美]罗斯科·庞德：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第359页。

[2] 张鸿巍著：《刑事被害人保护问题研究》，人民法院出版社2007版，第40页。